《國有土地使用權(quán)出讓合同》性質(zhì)如何辨析 需要注重哪些問題

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  《國有土地使用權(quán)出讓合同》性質(zhì)辨析 北京市中經(jīng)律師事務(wù)所 孟凡勝 摘要：行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié)商，對雙方在土地行政管理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，利于維護相對人的合法權(quán)利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權(quán)。 對于《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，我國法律界認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據(jù)是**高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由，屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛①。但是，**高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為，《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，談以下三個問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別;2、《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由;3、將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評指正。 一 行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別 要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為“contract”,法文稱為“contrat”或者“pacte”,德文稱為“vertrag”或者“kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“contractus”。根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說，契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發(fā)生、變更、擔保或消滅某種法律關(guān)系為目的的協(xié)議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學說匯纂》就把協(xié)議(conventio)分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和繼承法上也有這個概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當事人的協(xié)議，就是契約④。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分， 合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同，實際也有這種區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》中的合同，是指當事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同，即民事合同。

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相關(guān)問題

• 問 掛牌出讓國有土地使用權(quán)？
  答

  是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果確定土地使用者的行為。

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• 問 國有土地使用權(quán)的出讓
  答

  【章名】 第二章 土地使用權(quán)出讓 第八條 土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。 土地使用權(quán)出讓應(yīng)當簽訂出讓合同。 第九條 土地使用權(quán)的出讓，由市、縣人民政府負責，有計劃、有步驟地進行。 第十條 土地使用權(quán)出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準權(quán)限報經(jīng)批準后，由土地管理部門實施。 第十一條 土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門（以下簡稱出讓方）與土地使用者簽訂。 第十二條 土地使用權(quán)出讓**高年限按下列用途確定： （一）居住用地七十年； （二）工業(yè)用地五十年； （三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年； （四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年； （五）綜合或者其他用地五十年。 第十三條 土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式： （一）協(xié)議； （二）招標； （三）拍賣。 依照前款規(guī)定方式出讓土地使用權(quán)的具體程序和步驟，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。 第十四條 土地使用者應(yīng)當在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。 第十五條 出讓方應(yīng)當按照合同規(guī)定，提供出讓的土地使用權(quán)。未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。 第十六條 土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。 第十七條 土地使用者應(yīng)當按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。 未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。 第十八條 土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)...

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• 問 國有土地使用權(quán)各類應(yīng)如何出讓
  答

  一、國有土地使用權(quán)出讓收入（簡稱土地出讓收入）是政府以出讓等方式配置國有土地使用權(quán)取得的全部土地價款。土地出讓收入由四部分收入組成：1、招標、拍賣、掛牌和協(xié)議出讓土地取得的土地價款；2、改變原有土地用途補繳的土地價款；3、劃撥土地取得的土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費、拆遷補償費等補償性收入；4、國有土地出租等其他配置方式取得的土地價款。二、相關(guān)管理辦法1、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》（國辦發(fā)〔2006〕100號）2、財政部國土資源部中國人民銀行關(guān)于印發(fā)《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》的通知（2006年12月31日 財綜[2006]68號）

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• 問 國有土地使用權(quán)出讓合同有哪些內(nèi)容 簽訂時需要注意哪些問題
  答

  (劃撥土地使用權(quán)補辦出讓合同) 第一條　本合同雙方當事人： 出讓方：中華人民共和國___省(自治區(qū)、直轄市)___市(縣)土地管理局(以下簡稱甲方);法人住所地____，郵政編碼_____。 受讓方：________(以下簡稱乙方);法人住所地____;郵政編碼____。 根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定，原以劃撥方式取得的土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓(出租;抵押)，須先簽訂土地使用權(quán)出讓合同。乙方因出售(出租;抵押)___房產(chǎn)(或____部分房產(chǎn))，其使用范圍內(nèi)(或相應(yīng)比例)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓(出租抵押)。雙方本著自愿、平等、有償?shù)脑瓌t，經(jīng)過協(xié)商，訂立本合同。 第二條　______房產(chǎn)(地上建筑物、其他附著物)使用土地位于_____，總用地面積為____。其位置與四至范圍如本合同附宗地圖所示。附圖已經(jīng)甲、乙雙方確認。 乙方領(lǐng)有該房產(chǎn)使用范圍內(nèi)土地的《中華人民共和國國有土地使用證》(或批準文件)，具有合法的土地使用權(quán)及房產(chǎn)所有權(quán)。 第三條　乙方出售(出租;抵押)_____整棟房產(chǎn);甲方出讓相應(yīng)土地的面積為_____房產(chǎn)總用地面積，即_____平方米。 [或：第三條　乙方出售(出租;抵押)______房產(chǎn)樓層_____層，建筑面積____平方米，為____房產(chǎn)總建筑面積的__%;甲方出讓土地的面積為_____房產(chǎn)總用地面積的___%，即_____平方米。] 本合同項下出讓的土地使用權(quán)與_____房產(chǎn)使用范圍內(nèi)未出讓的土地使用權(quán)為一整體，系公有的、不可分割的，相鄰各方必須相互合作，并根據(jù)需要為對方提供便利條件。 第四條　土地使用權(quán)出讓的年限為_____年，自_____起算。 第五條　______建筑物(房產(chǎn))使用范圍內(nèi)的土地，按原批準文件為_____用地，乙方須按國家確定的用途、城市規(guī)劃和建設(shè)要求使用土地。 乙方如改變土地用途，必須征得甲方同意，重新調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并辦理變更登記手續(xù)。 第六條　乙方按本合同規(guī)定向甲方支付土地使用權(quán)出讓金、土地使用費以及向第三方轉(zhuǎn)讓時的土地增值稅。 第七條　本合同項下的土地使用權(quán)出讓金為每平方米____元人民幣，總額為___元人民幣。 本合同經(jīng)雙方簽字后___日內(nèi)，乙方須以現(xiàn)金支票或現(xiàn)金向甲方支付占出讓金總額___%共計___元人民幣，作為履行合同的定金。 合同簽字后___日內(nèi)(或乙方出售房產(chǎn)后___日內(nèi))乙方應(yīng)付清給付定金后土地使用權(quán)出讓金余額。逾期未全部支付的，甲方有權(quán)解除合同，并可請求乙方賠償因違約造成的損失。

• 問 國有土地使用權(quán)是什么意思 如何以出讓方式取得國有土地使用權(quán)
  答

  以出讓方式取得國有土地使用權(quán)，是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付地價款，從而設(shè)立國有土地使用權(quán)。 以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)，具有占有、使用、收益權(quán)和一定程度的處分權(quán)，即可以依法通過買賣、贈與或其他方式將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，可以出租土地，可以設(shè)置抵押權(quán)。與這種土地使用權(quán)相適應(yīng)，在該土地上建造的合法房屋和其他構(gòu)筑物，也可以轉(zhuǎn)讓、出租或設(shè)置抵押權(quán)。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)具有一定的發(fā)展權(quán)。出讓國有土地的用途未經(jīng)原批準部門同意，不得改變。經(jīng)批準改變用途的，還須相應(yīng)調(diào)整土地出讓金。 一.以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的方式 土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標或者協(xié)議的方式。 1、 拍賣出讓。 這是指政府土地管理部門作為國有土地所有者的代表或其委托的拍賣人， 在指定的時間和地點，組織符合條件的有意受讓的國有土地使用權(quán)人到場，就擬出讓地塊公開叫價競投，通過出讓方叫價和受讓方應(yīng)價的多次競投，按"價高者得"的原則，確定土地使用者的出讓方式。 這種公開選擇用地者的出讓方式，可以提高出讓的透明度，有利于投資者的公平競爭，適用于投資環(huán)境好、盈利大的商業(yè)、金融業(yè)、旅游業(yè)和娛樂業(yè)用地。這種方式要求市場環(huán)境和出讓宗地的條件較高，在國外較為普遍，但目前在我國應(yīng)用不多。主要是由我國現(xiàn)行土地使用政策不規(guī)范、用地者取得土地渠道較多、地價壓得相對較低等因素所致。 2、 招標出讓。 這是指政府土地管理部門作為土地所有者的代表，向多方土地使用者發(fā)出投標邀請，在規(guī)定的期限內(nèi)，由符合條件的單位以書面形式投標，競標該宗土地的使用權(quán)，招標小組通過對標書的評判，擇優(yōu)確定土地使用者的土地出讓方式。招標一般分為公開招標和邀請招標兩種方式。招標出讓方式有限地引進了競爭機制，競投各方的互相不知道底細的情況下，為了獲得土地使用權(quán)。均會報出自己能承受的**高價格和**為杰出的設(shè)計方案。政府不得可以通過出讓土地使用權(quán)獲得較好的經(jīng)濟效益，而且通過選擇用地者及其設(shè)計方案，可以**大限度地實現(xiàn)政府的土地利用意圖。中標者不一定是出價**高的，但一般會是土地利用的社會效益**大的土地使用者。 招標方式一般適用于區(qū)域面積大、開發(fā)要求高或者將來受城市發(fā)展規(guī)劃嚴格制約的大型或關(guān)鍵性項目用地。 3、 協(xié)議出讓。 這是指政府土地管理部門作為土地所有者的代表，與選定的受讓方磋商用地條件及價款，達成協(xié)議并簽訂土地使用權(quán)出讓合同，有償出讓土地使用權(quán)的方式。 其基本過程是土地使用者向土地使用權(quán)出讓方索取地塊的有關(guān)資料和文件，在規(guī)定的時間內(nèi)提交包括土地開發(fā)建設(shè)方案、出讓金額數(shù)及付款方式等內(nèi)容的文件，出讓方收到上述有關(guān)文件后，經(jīng)過進一步協(xié)商，達成土地出讓協(xié)議。 這種出讓方式一般適用于高科技項目用地、普通住宅用地、文化、教育、衛(wèi)生、體育、科研和市政公用設(shè)施等非盈利性的用地及政府批準的其他用地。在有償用地初期，市場、投資等體制不健全的情況下，出讓多采用協(xié)議方式。目前我國國有土地使用權(quán)出讓方式基本以協(xié)議出讓為主。